FA Nieuwsbrief september 2015

Op 5 november 2013 heeft Rechtbank Gelderland uitspraak gedaan in een procedure, waarbij in geschil was of een bestaande pensioenregeling op tijd was aangepast aan gewijzigde fiscale pensioenwetgeving (ECLI:NL:RBGEL:2013:4262). In deze casus concludeert de rechtbank dat de regeling niet tijdig is aangepast. Daarmee is de onzuiverheid van de pensioenregeling niet te wijten aan een actieve handeling van belanghebbende. De rechtbank oordeelt vervolgens dat een redelijke aan doel en strekking beantwoordende uitlegging van de wet meebrengt dat alleen loon- en inkomstenbelasting wordt geheven over het bovenmatig deel van een pensioenaanspraak. En dus niet over de volledige aanspraak.
Het Centraal Aanspreekpunt Pensioen (CAP) geeft aan dat de Belastingdienst de uitspraak niet volgt, omdat deze niet in overeenstemming is met de wet en jurisprudentie van de Hoge Raad.
(Bron: www.belastingdienstpensioensite.nl V&A 15-006 d.d. 280715)

Noot:

Dit antwoord is een belangrijk signaal aan de praktijk: niet slechts het bovenmatig deel is belastbaar, maar de volledige aanspraak als sprake is van een bovenmatige pensioenaanspraak. En dat is inderdaad in overeenstemming met de wettekst en jurisprudentie van de Hoge Raad. Hoe sympathiek de uitspraak van de rechtbank ook lijkt, deze schept eerder verwarring dan dat zij een bijdrage levert. De vraag en het antwoord van het CAP schept de nodige duidelijkheid.

Al in december 2014 heeft staatssecretaris Klijnsma aangekondigd met  nieuwe wetgeving te komen voor premieovereenkomsten. Bij een dergelijke overeenkomst is op de pensioendatum een kapitaal opgebouwd, waarvoor pensioenuitkeringen moeten worden aangekocht. De hoogte van de aan te kopen pensioenen is afhankelijk van een aantal factoren. Een belangrijke factor is de marktrente.
Begin juli 2015 heeft de staatssecretaris een voorontwerp van het wetsvoorstel variabele pensioenuitkering ter consultatie op internet gezet. Het is de bedoeling dat de deelnemers straks op de pensioendatum kunnen kiezen tussen:

• levenslange, gegarandeerde (en gezien de marktrente dus relatief lage) uitkeringen; en
• variabele (en naar verwachting hogere, maar wel risicodragende) uitkeringen.

In het voorstel van Klijnsma geldt de mogelijkheid om positieve of negatieve beleggingsresultaten of ontwikkelingen bij de levensverwachting mee te laten tellen bij de hoogte van de pensioenuitkeringen gedurende maximaal vijf jaar na de pensioendatum. Onder voorwaarden is het toegestaan om niet uit te gaan van het individuele beleggingsresultaat, maar van een collectief resultaat. Het gaat dan om de deelnemers binnen een zogenoemde ‘toedelingskring’.

Het Tweede Kamerlid Lodders heeft een initiatiefwetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. Hierin wordt voorgesteld dat het pensioen in (de tegenwaarde van) beleggingseenheden wordt uitgekeerd om variabele pensioenuitkeringen mogelijk te maken. Er geldt dan geen maximale duur waarbinnen dit mogelijk is. Als je kiest voor variabele pensioenuitkeringen, kun je ook na de pensioendatum profiteren van hogere verwachte beleggingsopbrengsten. Als het beleggingsresultaat echter tegenvalt (of de levensverwachting stijgt!), dan staat daar een verlaging van de pensioenuitkeringen tegenover.
(Bronnen: Concept wetsvoorstel variabele pensioenuitkering en 34 255, Concept wetsvoorstel uitbetaling pensioen in pensioeneenheden)

Noot:

In Nederland bouwen ongeveer een miljoen werknemers pensioen op in een premie- of kapitaalovereenkomst. Het is de verwachting dat het door de nieuwe wetsvoorstellen aantrekkelijker wordt om via dergelijke regelingen pensioen op te bouwen. De hoogte van de op de pensioendatum uit te keren pensioenen is immers niet meer grotendeels afhankelijk van een momentopname (de marktrente op dat moment). In de consultatie heeft de staatssecretaris specifiek gevraagd om met voorstellen te komen om de mate te beperken, waarin pensioenuitkeringen aan de hand van het beleggingsresultaat variëren. Inmiddels is de consultatieperiode verstreken. Veel van de reacties op het wetsvoorstel zijn openbaar. De volgende stap is dat de staatssecretaris het wetsvoorstel met de ontvangen reacties daarop aan de Afdeling advisering van de Raad van State stuurt. Nadat de Raad haar advies heeft gegeven, zal het wetsvoorstel in de Tweede Kamer worden ingediend. Uiteraard is dat wel openbaar. Het wetsvoorstel van kamerlid Lodders ligt al voor advies bij de Raad van State.
Omdat dit traject enige tijd in beslag zal nemen, is op 2 juli 2015 de ‘tijdelijke regeling pensioenknip’ nieuw leven ingeblazen. Wij hebben hieraan aandacht besteed in de vorige Financieel Actief Nieuwsbrief in het bericht ‘Pensioenknip is weer mogelijk’.

Het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) van de Belastingdienst heeft op 28 juli 2015  nieuwe vragen en antwoorden gepubliceerd. Wij geven een beknopte samenvatting.

Onderbreking vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw na ontslag (V&A 15-004 d.d. 280715)
Vrijwillige voortzetting van pensioenopbouw moet ononderbroken plaatsvinden. Dit volgt volgens het CAP uit het besluit 'Pensioenen; niet op het loon ingehouden pensioenbijdragen; voorwaarden voor vrijwillige voortzetting van pensioenopbouw tot 10 jaar na ontslag' (besluit van 27 april 2012, nr. BLKB2012/157M, Stcrt. 2012, nr. 9044).

Aanvang vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw (V&A 15-005 d.d. 280715)
De periode van vrijwillige voortzetting van pensioenopbouw moet direct aansluiten op het beëindigen van de dienstbetrekking. Het CAP baseert zich daarbij op de tekst van het oorspronkelijke besluit, waarbij de mogelijkheid werd geïntroduceerd en de letterlijke uitleg van het woord ‘voortzetting’.
(Bron: www.belastingdienstpensioensite.nl)

Noot:

Deze vragen en antwoorden zijn weinig opmerkelijk, met name omdat de antwoorden al in eerdere besluiten zijn opgenomen.
 

Een man is directeur-grootaandeelhouder (dga) van een B.V. en is geen werknemer voor de werknemersverzekeringen. De B.V. sluit een arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) om het risico van (langdurige) ziekte en arbeidsongeschiktheid af te dekken. Bij deze AOV is de dga de verzekerde en de begunstigde. In juni 2012 wordt de man arbeidsongeschikt. De verzekeraar houdt op het op de AOV verzekerde bedrag maandelijks loonheffing in. Daarna keert hij het resterende bedrag elke maand netto aan de man uit. De verzekeraar draagt de ingehouden loonheffing elke maand af aan de Belastingdienst. Tot zover niets vreemds.
In december 2012 overlijdt de man. In de algemene voorwaarden van de AOV is bepaald, dat de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen bij overlijden van de verzekerde gedurende drie maanden zullen worden voortgezet. De verzekeraar keert de drie extra maanduitkeringen aan de partner van de overleden dga uit. Volgens de verzekeraar gaat het om de voortzetting van al lopende periodieke uitkeringen, daarom houdt de verzekeraar op deze uitkeringen loonheffing in en draagt deze af. De partner van de overleden dga is het met de inhouding van loonheffing niet eens. Zij stelt dat het om een eenmalige uitkering bij overlijden gaat, ter grootte van maximaal drie maandlonen. Voor een dergelijke uitkering bestaat in de Wet op de loonbelasting 1964 een specifieke vrijstelling.
De partner wordt door Rechtbank Noord-Holland in het gelijk gesteld, maar de inspecteur gaat tegen de uitspraak in beroep. 
Hof Amsterdam oordeelt vervolgens, dat de uitkeringen fiscaal gekwalificeerd moeten worden als inkomen uit een periodieke uitkering van de partner. Het Hof verwijst hierbij naar de polisvoorwaarden, waarin staat dat ‘de uitkering wordt voortgezet ….’. Nu het gaat om een lopende periodieke uitkering welke, na het overlijden onder voorwaarden wordt voortgezet, wordt deze ook als zodanig belast.
(Bron: Gerechtshof Amsterdam, 28 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3213)

Noot:

De partner van de overleden dga beriep zich op de vrijstelling die is vermeld in artikel 11, lid 1, onderdeel m van de Wet op de loonbelasting 1964. Hierin staat dat het moet gaan om een eenmalig uitgekeerd of verstrekt bedrag bij overlijden van:
• de werknemer; of
• zijn partner in het jaar van overlijden of in het jaar daarvoor; of
• zijn (pleeg)kinderen,
maar ook dat dit bedrag ten hoogste drie maandlonen van de overleden werknemer mag bedragen. Wordt aan alle genoemde voorwaarden voldaan, dan is zowel de aanspraak als de eenmalige uitkering onbelast. Nu dit niet als zodanig in de op de AOV van toepassing zijnde algemene verzekeringsvoorwaarden was omschreven, was de vrijstelling niet van toepassing. De vrijstelling is nooit van toepassing op periodieke uitkeringen.
Deze uitspraak is een mooi voorbeeld van hoe de juridische vastlegging in de verzekeringsvoorwaarden gevolgen heeft voor de fiscale uitwerking.

In de Financieel Actief Nieuwsbrief van augustus, hebben wij de belastbaarheid van een schadevergoeding door de werkgever behandeld (Schadevergoeding door werkgever weer belast). Dit keer behandelen we een casus, waarbij een politieagent een eenmalige uitkering ontvangt. In dit geval gaat het om een politieagent die naar aanleiding van een steekpartij blijvend invalide is geraakt. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties kent een netto-uitkering van € 100.000 toe aan de politieagent.
In zijn belastingaangifte geeft de politieagent de eenmalige uitkering niet als loon aan, maar hij geeft de afgedragen loonheffing wel als voorheffing aan. De inspecteur is van mening dat de uitkering wel als loon belast is en corrigeert de aangifte. Belanghebbende is het hier niet mee eens en legt het geschil aan de rechter voor.
De rechter oordeelt dat de uitkering als loon belast is, omdat de uitkering uit het dienstverband voortvloeit. Volgens de rechtbank heeft de minister de uitkering namelijk toegezegd in haar hoedanigheid van hoofd van politie en dus als werkgever. Hierbij merkt de rechtbank op dat er geen sprake is van een vergoeding van immateriële schade en verlies aan arbeidsvermogen, omdat

1. belanghebbende zijn werkgever niet aansprakelijk heeft gesteld;
2. het loon volledig wordt doorbetaald; en
3. hij reeds een uitkering voor immateriële schade heeft ontvangen.

Tevens moet de uitkering als een voorschot worden aangemerkt op een mogelijke aanspraak van de Stichting Waarborgfonds Politie. De inspecteur wordt dan ook in het gelijk gesteld.
(Bron: Rechtbank Gelderland, 21 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4662)

Noot:

De uitspraak van Rechtbank Gelderland is niet erg verrassend. Dit komt, omdat werkgevers sinds 1 januari 2015 verplicht de werkkostenregeling moeten toepassen. Hierdoor is het niet meer relevant hoe de werknemer de vergoeding ervaart of kan ervaren. Als een werkgever een schadevergoeding geeft, dan moet daar loonheffing over worden berekend, tenzij de vergoeding ‘niet zozeer verband houdt met de dienstbetrekking’. Een schadevergoeding is bijvoorbeeld wel onbelast als de werkgever uitkeert, omdat hij aansprakelijk is (onrechtmatige daad) en de vergoeding geen arbeidsvoorwaarde is. Dit is in de onderhavige situatie niet het geval. De minister heeft daarom de uitkering verhoogd, waardoor na belastingheffing een netto-uitkering van € 100.000 overblijft.

Deze zomer is de definitieve tekst van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (dga) gepubliceerd. Eerder in 2015 was al de conceptversie ter consultatie op internet geplaatst. De nieuwe regeling treedt op 1 januari 2016 in werking. In de regeling is bepaald onder welke voorwaarden de dga niet wordt aangemerkt als werknemer voor de werknemersverzekeringen (ZW, WW, WAO/WIA en WAZO). Dat is het geval als één van de volgende situaties van toepassing is:

1. de bestuurder houdt, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, een zodanig aantal aandelen, dat hij volgens de statuten van de vennootschap over zijn ontslag kan besluiten; of
2. de bestuurder houdt, tezamen met zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, aandelen die ten minste twee derde van de stemmen vertegenwoordigen, zodat hij over zijn ontslag kan besluiten; of
3. de bestuurders bezitten samen alle aandelen en vertegenwoordigen als aandeelhouders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap (nevengeschiktheid).

Hierbij wordt ook onder bestuurder verstaan: de persoon die zeggenschap in de vennootschap heeft door tussenkomst van één of meer rechtspersonen, waarvan hij aandeelhouder is (indirect bestuurder).

Eenvoudig gesteld, komt het er dus op neer dat als er geen sprake is van ondergeschiktheid, de dga niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Er is géén sprake van ondergeschiktheid als de dga meer dan de helft van de aandelen bezit en over zijn eigen ontslag kan beslissen. Dit is meestal ook het geval als 66,66% of meer van de aandelen in het bezit is van de dga en zijn (directe) familiekring. Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) voert de beoordeling uit.

Is een van de genoemde situaties niet van toepassing, dan is de dga een ‘gewoon’ werknemer en verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Als de dga verzekerd is voor de werknemersverzekeringen, dan betaalt de vennootschap de premies hiervoor en draagt deze af aan de Belastingdienst. Het maximum loon, waarover de premies worden berekend, bedraagt € 51.978 (2015).
(Bron: Regeling aanwijzing DGA 2016, 2 juli 2015, 2015-0000160660, Stcrt. nr. 19073)

Noot:

Sinds oktober 2012 (Wet Flex B.V.) kan niet alleen de algemene vergadering van aandeelhouders bestuurders benoemen en ontslaan. Dat kan ook een ander orgaan. In de nieuwe regeling wordt daarom voor het ontslag van bestuurders verwezen naar de statuten van de vennootschap.
Nieuw ten opzichte van de oude regeling is, dat in de tweede genoemde situatie het aandelenbezit van de dga zelf ook meetelt bij de grens van twee derde aandelenbezit. De Hoge Raad was eerder van mening dat, op grond van een grammaticale uitleg van de oude regeling, het aandelenbezit van de dga niet meetelt. Door de wijziging kan het zijn dat de dga die nu op basis van een verdeling van aandelen over familieleden verzekerd is, hierdoor onverzekerd raakt voor bijvoorbeeld de risico’s van werkloosheid en arbeidsongeschiktheid. Verder is nieuw dat het in de situatie van nevengeschiktheid moet gaan om bestuurders die samen alle aandelen in de vennootschap bezitten.

Let op: er bestaan in verschillende situaties verschillende criteria voor de dga. Fiscaal wordt een belastingplichtige die samen met zijn partner meer dan 5% van de relevante aandelen bezit als aanmerkelijk belanghouder aangemerkt. Hij moet dan het ‘gebruikelijk loon’ verdienen en over het aanmerkelijk belang betaalt hij in box 2 belasting. Voor pensioen (wel of geen Pensioenwet, eigen beheer) geldt de eis dat de dga zelfstandig 10% van de relevante aandelen bezit.  

Het is voor de adviespraktijk van belang om te weten of een dga verzekerd is voor de werknemersverzekeringen of niet. In het eerste geval is alleen een aanvullend op de WAO/WIA te sluiten arbeidsongeschiktheidsverzekering te adviseren. In het andere geval is een arbeidsongeschiktheidsverzekering de basis voor een inkomensvervangende voorziening bij langdurige ziekte of arbeidsongeschiktheid. Vraag, om misverstanden te voorkomen bij een dga die stelt verzekerd te zijn voor de werknemersverzekeringen, een kopie op van de beschikking van het UWV waaruit dit blijkt.

Rechtbank Den Haag oordeelt dat de inspecteur terecht navordert over de waarde van de stamrechtverplichting per 2007, omdat belanghebbende afziet van stamrechtuitkeringen.

Casus
Belanghebbende ontvangt in 1991 een ontslagvergoeding. Hij bedingt een loondervingsstamrecht bij zijn B.V. De overeenkomst bepaalt dat de uitkeringen in 2007 ingaan aangezien belanghebbende dan 65 jaar wordt. Feitelijk keert de B.V. vanaf 2001 stamrechttermijnen uit. In 2007 ontvangt belanghebbende voor het laatst een uitkering van zijn B.V. In 2012 legt de inspecteur een navorderingsaanslag op, waarbij in een afzonderlijke beschikking tevens een vergrijpboete, heffings- en revisierente wordt opgelegd. Inspecteur stelt namelijk dat belanghebbende de aanspraken in 2007 heeft prijsgegeven. In geschil is de navorderingsaanslag en de afzonderlijke beschikking.

Uitspraak
Rechtbank Den Haag oordeelt dat de inspecteur terecht navordert over de waarde van de stamrechtverplichting per 2007, omdat belanghebbende heeft afgezien van stamrechtuitkeringen. Belanghebbende neemt in of ná 2007 geen initiatief om met de inspecteur in overleg te treden over het vervolg van de uitkeringen in verband met de slechte vermogenspositie van de B.V. (en derhalve de mogelijkheid van fiscaal vriendelijk prijsgeven te onderzoeken). Gezien deze feiten oordeelt de rechtbank dat belanghebbende in 2007 heeft afgezien van de stamrechtuitkeringen. Tevens zijn de vergrijpboete, heffings- en revisierente terecht opgelegd.

Noot:

Op zich geen verwonderlijke uitspraak. Indien pensioen- en/of stamrechtuitkeringen niet (meer) worden uitgekeerd, terwijl de gerechtigde hier wel recht op heeft, is al snel sprake van het prijsgeven/afzien van pensioen- en/of stamrechtaanspraken. Dit geldt in principe ook indien er geen liquide middelen in de B.V. meer aanwezig zijn om de uitkeringen te kunnen doen. Gevolg van niet (meer) uitkeren, is dat de waarde in het economisch verkeer van de pensioen- en/of stamrechtaanspraak in de belastingheffing wordt betrokken tegen een progressief tarief van (maximaal) 52%. Daarnaast wordt revisierente (20%) en mogelijk heffingsrente in rekening gebracht. Belanghebbende heeft in casu in 2007 nagelaten om met de inspecteur in overleg te treden over het vervolg van de uitkeringen in verband met de slechte vermogenspositie van de B.V. Daarmee heeft hij er voor gekozen  geen uitkeringen meer te doen zonder daarvan de fiscale consequenties in te zien, waardoor hier tevens een vergrijpboete wordt opgelegd. Totale ‘kostenpost’ (belastingheffing, heffings- en revisierente en boete) voor belanghebbende: circa € 325.000 (!). Dit is vrij zuur voor belanghebbende gezien het feit dat in 2007 - in overleg met de inspecteur - fiscaal vriendelijk prijsgeven van (een deel van) de stamrechtaanspraken wellicht tot de mogelijkheden had behoord.
(Bron: Rechtbank Den Haag, 24-10-2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16603)