Het financiële rijbewijs komt eraan per 1 januari 2013. De financiële snelweg gaat haar eigen tolhokje krijgen. Laat ik meteen zeggen dat het slechts een tussenstation is dat overgaat in een oprijlaan naar een (feitelijke) adviesplicht. Hoe heeft het zo ver kunnen komen?
De oorspronkelijke gedachte die aan veel gedragstypische regels uit de Wet op het financieel toezicht ten grondslag ligt, is dat consumenten beschermd worden door de informatie asymmetrie tussen financiële ondernemingen en consumenten op te heffen. 1) Door financiële ondernemingen te verplichten aan consumenten adequate informatie te verschaffen, zouden consumenten zich een afgewogen oordeel kunnen vormen omtrent de aangeboden financiële dienst of het financiële product. 2) In de praktijk blijkt niet dat deze wijze van consumentenbescherming effectief is. Niet altijd wordt adequate informatie verstrekt en niet altijd nemen consumenten de juiste beslissing ook al is adequate informatie verstrekt. 3)
Daardoor worden met regelmaat gedragstypische voorschriften ingevoerd die het gebrek aan effectiviteit van allerlei transparantievoorschriften moeten opvangen. Een voorbeeld is daarvan het financieel rijbewijs, in feite een variant op het ken-uw-client beginsel dat nageleefd moet worden door beleggingsondernemingen die diensten verlenen op execution-only basis (dus zonder advies). 4)
Het financieel rijbewijs
Hoe zit het financieel rijbewijs in elkaar?
Aanbieders die niet tevens adviseren moeten een kennis- en ervaringstoets afnemen van klanten die ingewikkelde producten willen aanschaffen. 5) Het gaat niet alleen om complexe producten, maar ook om impactvolle producten als betalingsbeschermers, hypothecair krediet en individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen 6) (hierna tezamen: de “rijbewijsproducten”).
Hoe werkt deze toets? Aanbieders van rijbewijsproducten moeten de ervaring en kennis van hun klanten toetsen voorafgaand aan het aangaan van de desbetreffende overeenkomst(en).
Het begint dus met een onderzoeksplicht die op aanbieders rust. Dit onderzoek wordt verricht door informatie bij de klant over de klant in te winnen. Dat is deel 1 van het rijbewijs.
Deel 2 is dat de aanbieder zich aan de hand van de ingewonnen informatie een oordeel moet vormen. Dit oordeel moet betrekking hebben op de vraag of de klant voldoende kennis en ervaring heeft om – kort gezegd – zonder advies het desbetreffende product af te nemen.
Tot slot deel 3. Indien de aanbieder op grond van de verkregen informatie vaststelt dat de klant over onvoldoende kennis en ervaring beschikt in relatie tot de aard en omvang van de financiële dienst of de complexiteit en risico’s van het desbetreffende product, dan moet de aanbieder de klant waarschuwen dat het raadzaam is advies in te winnen. 7) Een waarschuwingsplicht dus.
Het BGfo stelt geen voorwaarden aan de wijze waarop de klant moet worden gewaarschuwd. Uit de toelichting blijkt dat deze waarschuwing voldoende duidelijk dient te zijn om de klant in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op het belang van het inwinnen van advies. 8)
Er is geen adviesplicht. De aanbieder die tot het oordeel komt dat het aangeboden product - gelet op de ervaring en kennis van de klant - niet passend is, hoeft de klant niet te adviseren. Evenmin is de aanbieder verplicht een rijbewijsproduct te weigeren indien de klant ondanks de waarschuwing besluit geen advies in te winnen en het product toch af te nemen. De klant heeft een eigen verantwoordelijkheid (en ook vrijheid) om te beslissen of hij een rijbewijsproduct met of zonder advies, afneemt. 9)
Omvang van de zorgplicht
Op zich is het niet bijzonder dat (hogere) eisen worden gesteld aan de zorgplicht van financiële ondernemingen indien het om een ‘ingewikkeld product’ gaat. Zo overwoog de Hoge Raad in één van de drie ‘effectenlease-arresten’:
“De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s.” 10)
De financiële onderneming die het financieel rijbewijs van een cliënt afneemt, is overigens niet verplicht om te verifiëren dat de klant zich bewust is van de risico’s die hij neemt door zonder advies het product toch af te nemen. Een dergelijke verificatieplicht kan onder omstandigheden wel worden aangenomen indien sprake is van een adviesrelatie.
Zo overwoog de Hoge Raad in een ander arrest ten aanzien van een adviesrelatie:
“Genoemde waarschuwingsplicht strekt immers ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico’s, en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Dat de bank de cliënt een verklaring laat tekenen waarin deze verklaart zich “van de risico’s ten volle bewust te zijn” is daarvoor onvoldoende.” 11)
Een waarschuwingsplicht van deze omvang zal dus niet op de aanbieder komen te rusten in het kader van het financieel rijbewijs nu de klant niet wordt geadviseerd. Kennelijk kan worden volstaan met een waarschuwing sec, uitgezonderd wellicht bijzondere omstandigheden waarbij op grond van een privaatrechtelijke zorgplicht meer van de aanbieder mag worden verlangd.
Waarom een financieel rijbewijs?
Wat is het belang van een dergelijk financieel rijbewijs?
Feit is dat consumenten steeds meer allerlei producten (kunnen) kopen via het zogenaamde execution-only kanaal. Execution-only als distributiekanaal lijkt aan populariteit te winnen, mede doordat het advieskanaal steeds minder lucratief is voor financiële ondernemingen.
Een in omvang steeds grotere zorgplicht en een steeds groter wordend aansprakelijkheidsrisico, heeft financiële ondernemingen doen besluiten minder adviesdiensten te verlenen of niet langer meer eenieder te adviseren. Consumenten zijn daardoor steeds meer aangewezen op het execution-only kanaal, terwijl het maar de vraag is of consumenten zonder adequate begeleiding de producten afnemen die bij hun persoonlijke situatie passen.
Illustratief is de zorg die de AFM in een recent persbericht uitdrukte:
“Financiële dienstverleners ontwikkelen steeds vaker bedieningsconcepten, waarbij ze via execution only-dienstverlening producten aanbieden of daar in bemiddelen. Bij execution only-dienstverlening kiest een consument (of cliënt) zelf een product inclusief alle productopties, zonder advies”. 12)
“De AFM maakt zich zorgen over de trend om op grotere schaal aan een breed publiek (zeer) ingewikkelde financiële producten zonder advies te verkopen. Naarmate een product ingewikkelder is, is het voor minder consumenten geschikt om via execution only af te sluiten. Deze zorg geldt onder meer voor pensioenverzekeringen. Ook bij pensioenverzekeringen, die als zeer ingewikkeld worden ervaren, is er een verschuiving naar execution only-dienstverlening zichtbaar.”
“Uit onderzoek blijkt dat de meeste consumenten de gevolgen van alle keuzes die ze bij dit soort ingewikkelde financiële producten moeten maken, niet zelf kunnen overzien.”
Het beoogde doel van het financieel rijbewijs
Het financieel rijbewijs moet de consument bewust maken:
“Het vaststellen of de cliënt over voldoende kennis en ervaring beschikt om te begrijpen welke risico’s zijn verbonden aan het desbetreffende financieel product en het verlenen van de betrokken financiële dienst dient te voorkomen dat de cliënt complexe financiële producten afneemt zonder zich rekenschap te geven van de risico’s die daarmee gepaard gaan. Een cliënt wordt immers bewust gemaakt van zijn financiële inzicht en de vraag of hij in staat is een afgewogen keuze te maken voor een financieel product.” 13)
En:
“Hierdoor wordt de cliënt bewust gemaakt van zijn financiële inzicht en de vraag of hij in staat is een afgewogen keuze te maken voor een financieel product.” 14)
Niet duidelijk is op grond waarvan de verwachting bestaat dat de consument dankzij het financieel rijbewijs zich bewust zal worden van zijn financiële inzicht, welk inzicht in de meeste gevallen overigens een gebrekkig inzicht zal zijn. Het is kennelijk een veronderstelling dat aan het financieel rijbewijs ten grondslag ligt.
Het had voor de hand gelegen om in kaart te brengen in welke mate het financieel rijbewijs bij execution-only beleggingsdiensten effectief is gebleken. Immers, bij dergelijke beleggingsdiensten geldt al sinds lange tijd dat een beleggingsonderneming haar klanten moet waarschuwen indien de voorgenomen dienst of transactie – gelet op de ervaring en kennis van de klant – niet geschikt is. 15)
Het is weinig hoopgevend wat wij op onze route tegenkomen. Zo is mij geen enkel onderzoek bekend waaruit blijkt dat de geschiktheidtoets bij execution-only beleggen zoden aan de dijk heeft gezet. En wie een zijstraat neemt en de in juli 2012 gepubliceerde ESMA Guidelines leest, komt tot de bevinding dat het beslist geen sinecure is om aan de hand van bepaalde criteria te bepalen of een bepaalde dienst (of product) voor een specifieke klant geschikt is of niet. Terwijl bij de invoering van MiFID I de overtuiging bestond dat het nuttig zou zijn om iemands opleiding in kaart te brengen, wordt nu het nut daarvan sterk in twijfel getrokken:
“The SMSG does not think that "educational level" is a good criterion to identify the ability of clients to understand financial relations and concepts. Holding a PhD in natural sciences or in literature, or even an MBA, does not represent hard evidence of ability to understand complex financial instruments, certain types of risks or just the principles of basic investing. Even clients that have studied economics might still need basic advice and help regarding their financial decisions. The informative value of this criterion might therefore be limited in practice and we suggest that it be removed. Alternatively, the Guidelines could state that this criterion should not be taken into account unless specific circumstances apply.” 16)
Wie deze passage kritisch leest moet zich afvragen of hier niet eigenlijk staat dat het inwinnen van kennis en ervaring weinig toegevoegde waarde heeft, omdat nagenoeg alle consumenten moeite hebben met het nemen van (de juiste) financiële beslissingen.
Het financieel rijbewijs in de context geplaatst
De invoering van het financieel rijbewijs kan niet los worden gezien van andere regelgeving die met het BGfo 3 op 1 januari 2013 van kracht zal worden.
Laten we beginnen met de bankierseed: 17)
“Indien een consument of cliënt dan toch volhardt in zijn wens om het product af te nemen zonder advies, dient een financiëledienstverlener een afweging te maken van de betrokken belangen, waarbij het klantbelang centraal staat. Deze handelswijze sluit aan bij de kernwaarden waar de door de regering voorgestelde eed of belofte voor staat. Dat betreft onder andere het integer en zorgvuldig uitoefenen van de functie, en het centraal stellen van de klant. Nadat de consument gewaarschuwd is, is het de eigen verantwoordelijkheid van de consument of cliënt om te beslissen of hij advies wil inwinnen of niet.”
In de tweede plaats zijn rijbewijsproducten allemaal financiële producten die zullen vallen onder het algehele provisieverbod (uitgezonderd uitvaartverzekeringen en overlijdensrisicoverzekeringen die wel onder het provisieverbod vallen, maar geen rijbewijsproduct zijn). 18)
Het provisieverbod is in dit kader van belang omdat consumenten die – al dan niet ingegeven door de waarschuwing die zij ontvangen nadat zij zijn opgegaan voor hun financieel rijbewijs – advies willen inwinnen, geconfronteerd worden met het feit dat voor het advies rechtstreeks met de adviseur afgerekend moet worden. Anders gezegd: zelfs al realiseren consumenten zich dat het beter zou zijn om advies in te winnen, het is nog maar de vraag hoeveel consumenten vervolgens advies zullen inwinnen als daarvoor een substantieel out-of-the-pocket-bedrag moet worden betaald. Rekening moet worden gehouden dat in de praktijk weinig consumenten vrijwillig advies tegen directe betaling willen inwinnen, hoe verstandig dat ook zou zijn.
In de derde plaats sluit het financieel rijbewijs aan bij regelgeving omtrent het productontwikkelingsproces. Deze regelgeving behelst onder andere de verplichting voor aanbieders om adequate procedures en maatregelen in te voeren zodat bij de productontwikkeling op evenwichtige wijze rekening kan worden gehouden met de belangen van de klant. Ook moet de productinformatie en distributie zijn afgestemd op het belang van doelgroep en mag een financieel product dat niet in het belang van de klant is, niet worden aangeboden. 19)
Ook hier lezen wij dat op aanbieders een verantwoordelijkheid rust indien een product zonder advies wordt aangeboden. Duidelijk wordt dat het aanbieden van rijbewijsproducten of andere ingewikkelde dan wel risicovolle producten zonder advies, bijvoorbeeld via internet, geen vanzelfsprekendheid meer zal zijn. Een verbod daarop bestaat niet en evenmin bestaat een adviesplicht. Maar de druk wordt wel opgevoerd.
Zo stelt de AFM:
“Dit neemt niet weg dat financieel dienstverleners een bredere verantwoordelijkheid houden om de distributie van een product zo in te richten dat het risico van ‘misselling’ zo klein mogelijk is.” 20)
Ook dienen volgens de AFM andere eisen te worden gesteld aan de informatievoorziening:
“Financiële dienstverleners moeten in ieder geval duidelijk aangeven voor welke doelgroep deze vorm van dienstverlening geschikt is, en voor wie niet. Daarnaast moeten ze bij execution only-dienstverlening duidelijke informatie verstrekken over het product. Uit deze informatie moeten consumenten direct alle essentiële productkenmerken en risico’s kunnen afleiden.” 21)
De AFM heeft zich al in de praktijk uitgesproken over de geschiktheid van bepaalde distributiekanalen voor bepaalde financiële producten. Zo hekelde de AFM in een vorig jaar gepubliceerd rapport de distributie van uitvaartverzekeringen via het volmachtkanaal:
“De AFM is van oordeel dat de verkoop van uitvaartverzekeringen via het volmachtkanaal doorgaans weinig extra waarde toevoegt in vergelijking met het intermediair kanaal, terwijl verkoop via dit kanaal wel het totale kostenniveau van de distributie kan verhogen.” 22)
Slotbeschouwingen
Kortom, er kan een dynamiek ontstaan waarvan het gevolg is dat bepaalde producten niet (meer) zonder advies kunnen worden afgenomen.
Bijvoorbeeld omdat aanbieders als gevolg van de regelgeving omtrent het productontwikkelingsproces en het toezicht dat de AFM daarop uitoefent, bepaalde producten niet langer meer op basis van execution-only zullen aanbieden. De consument zal advies moeten inwinnen, bij de aanbieder of elders.
Maar ook is denkbaar dat indien blijkt dat het financieel rijbewijs, tezamen met de andere regelgeving die op 1 januari 2013 in werking zal treden, te weinig effectief is (kort gezegd: de consument past zijn gedrag niet aan en blijft zonder advies kopen), alsnog een wettelijke adviesplicht wordt ingevoerd.
Overigens is een wettelijke adviesplicht niet nieuw. Bij zogenaamde premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid geldt al het voorschrift dat aanbieders de klant moeten adviseren. Het gaat hier dus om een vorm van pensioenverzekeren waarbij het beleggingsrisico bij de klant rust. Deze plicht is beperkt tot het advies dat volgens het zogenaamde life-cycle beginsel moet worden belegd. 23)
Dan nog dit. De AFM lijkt in haar persbericht erop te wijzen dat aanbieders niet te makkelijk moeten denken dat execution-only een geschikte wijze van distributie is:
“Financiële dienstverleners staan voor de uitdaging om te beoordelen of execution only geschikt is voor hun klanten. Dit zal niet altijd het geval zijn.” 24)
Denkbaar is dat aanbieders al hun klanten zullen waarschuwen en hen erop zullen wijzen dat het raadzaam is om advies in te winnen, ongeacht de omvang van hun ervaring en kennis. Eerlijk gezegd, is daar veel voor te zeggen als het gaat om ‘belangrijke en ingewikkelde’ producten. En misschien is er ook wel iets voor te zeggen om een adviesplicht voor bepaalde producten in te voeren.
Ik houd er echter rekening mee dat de AFM in de praktijk niet zal toestaan dat aanbieders al hun klanten waarschuwen ongeacht hun ervaring en kennis. Wellicht omdat de kracht van de waarschuwing anders zal inboeten als iedereen altijd die waarschuwing krijgt.
Hoe het ook zij, mijn vrees is dat het financieel rijbewijs weinig effectief zal blijken te zijn. Dat geldt temeer omdat klanten die advies willen inwinnen, hiervoor rechtstreeks moeten gaan betalen. En dat is iets wat de Nederlandse consument niet gewend is.
Een test of iemand met losse handen mag fietsen op basis van het aantal fietsjaren klinkt heel verstandig, maar wellicht is het een betere keuze om handen aan het stuur verplicht te stellen als het gaat om belangrijke en ingewikkelde producten. Bij alle andere producten: zelf weten of je met de handen aan het stuur wilt fietsen of niet.
* Dit artikel is eerder verschenen in Tijdschrift voor Financieel Recht
1) Onder consumenten versta ik ‘klanten’ en niet noodzakerlijkerwijs consumenten als gedefinieerd in artikel 1 Wft.
2) Zie bijvoorbeeld art. 4:20 Wft.
3) F.M.A. 't Hart, C.E. Du Perron, De geïnformeerde consument, Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht, Kluwer: Deventer 2006.
4) Zie het voorgestelde art. 80e BGfo Wft Ontwerpbesluit Wijzigingsbesluit financiële markten 2013.
5) Zie het voorgestelde art. 80e BGfo Wft Ontwerpbesluit Wijzigingsbesluit financiële markten 2013 alsmede art. 4:24 Wft.
6) Zie de Nota van toelichting Ontwerpbesluit Wijzigingsbesluit financiële markten 2013.
7) Nota naar aanleiding van het verslag Wijzigingswet financiële markten 2013, 33.236, nr. 6, p. 5.
8) Nota naar aanleiding van het verslag Wijzigingswet financiële markten 2013, 33.236, nr. 6, p. 5.
9) Nota naar aanleiding van het verslag Wijzigingswet financiële markten 2013, 33.236, nr. 6, p. 6.
10) HR 5 juni 2009,JOR 2009/199, (inzake Dexia / De Treek).
11) HR 3 februari 2012, JOR 2012/116.
12) Persbericht AFM d.d. 24 juli 2012 getiteld “AFM uit zorg over execution only bij complexe financiële producten”.
13) Nota naar aanleiding van het verslag Wijzigingswet financiële markten 2013, 33 236, nr. 6, p. 4.
14) Nota van toelicht Ontwerpbesluit Wijzigingsbesluit financiële markten 2013, p. 30.
15) Zie thans art. 80b BGfo Wft.
16) ESMA Final report, Guidelines on certain aspects of the MiFID suitability requirements, p. 21, nummer 34.
17) Nota naar aanleiding van het verslag Wijzigingswet financiële markten 2013, 33 236, nr, 6, p. 6.
18) Zie onder andere Nota naar aanleiding van het verslag Wijzigingswet financiële markten 2013, 33 236, nr. 6 p. 3 alsmede het voorgestelde art. 86b Ontwerpbesluit Wijzigingsbesluit financiële markten 2013.
19) Zie het voorgestelde art. 32 BGfo Wft en de Nota van toelichting Ontwerpbesluit Wijzigingsbesluit financiële markten 2013, p. 55-56.
20) Persbericht AFM d.d. 24 juli 2012 getiteld “AFM uit zorg over execution only bij complexe financiële producten”.
21) Persbericht AFM d.d. 24 juli 2012 getiteld “AFM uit zorg over execution only bij complexe financiële producten”.
22) AFM Rapport “Onderzoek naar de distributie van uitvaartverzekeringen (Klantbelang staat onvoldoende centraal bij de distributie van uitvaartverzekeringen), december 2011.
23) Art. 52 lid 4 Pensioenwet.
24) Persbericht AFM d.d. 24 juli 2012 getiteld “AFM uit zorg over execution only bij complexe financiële producten”.