drs. Bart Jimmink werkzaam bij KPMG Meijburg & Co Belastingadviseurs
In de huidige tijd is het voor veel vennootschappen niet makkelijk om geld te lenen van de bank. Soms kan de directeur/grootaandeelhouder dan uitkomst bieden. Als deze privévermogen heeft kan hij beslissen om geld uit te lenen aan zijn eigen BV. Wanneer deze BV echter in de problemen komt, kan blijken dat dit fiscaal ongunstig uitwerkt.
Fiscale behandeling van leningen
Lange tijd was de fiscale behandeling van leningen duidelijk: als civielrechtelijk sprake is van een lening, wordt dit in principe fiscaal ook zo behandeld, tenzij sprake is van:
- Een ‘bodemloze put’ lening: dit is een lening die onder zodanige omstandigheden is aangegaan dat op voorhand duidelijk is dat de hoofdsom niet kan worden terugbetaald. Met andere woorden wanneer de (gelieerde) schuldenaar zo verlieslijdend is dat bij voorbaat duidelijk is dat het geleende geld verdwijnt in een bodemloze put;
- Een deelnemerschapslening: dit is een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen van de schuldenaar. Dit is volgens de Hoge Raad het geval als de rente winstdelend is, de looptijd tenminste 50 jaar is en de lening is achtergesteld bij alle andere crediteuren;
- Een schijnlening: dit is het geval als een kapitaalverstrekking de uiterlijke vorm heeft gekregen van een lening, terwijl partijen bedoeld hebben eigen vermogen te verstrekken.
In deze drie uitzonderingssituaties wordt de kapitaalverstrekking in afwijking van de civielrechtelijke vormgeving voor fiscale doeleinden gezien als eigen vermogen. Dat betekent onder meer dat de rente niet aftrekbaar is voor de schuldenaar en dat de schuldeiser een afwaardering in principe ook niet ten laste van zijn winst of zijn inkomen kan brengen. Andersom geldt dat eventuele inkomsten uit deze soorten vermogensverstrekking ook worden behandeld als een vorm van dividend. Dit betekent dus belastbaar in box 2 (winst uit aanmerkelijk belang) als de schuldeiser een natuurlijk persoon is die aan zijn eigen BV heeft geleend. Als sprake is van een lening door een BV aan een andere, gelieerde BV kan (onder voorwaarden) de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn.
Het arrest van 9 mei 2008
In alle andere gevallen dan de drie hiervoor genoemde uitzonderingen, wordt een lening ook fiscaal beschouwd als een lening. Er moet dan dus een zakelijke rente worden gerekend, die bij de schuldenaar in principe aftrekbaar 1) is en bij de schuldeiser belast wordt. Er werd daarbij altijd van uitgegaan dat als de debiteur op een bepaald moment in de problemen kwam en niet meer aan zijn verplichtingen kon voldoen, de crediteur de vordering ten laste van zijn fiscale winst kon afwaarderen (of een voorziening kon vormen ten laste van de fiscale winst). Op 9 mei 2008 besliste de Hoge Raad echter anders. In een opmerkelijk arrest 2) oordeelde hij dat wanneer een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, ervan moet worden uitgegaan dat de schuldeiser dat debiteurenrisico heeft aanvaard vanuit motieven die voortvloeien uit de aandeelhoudersrelatie. Een eventueel verlies op de geldlening kan dan niet in mindering op de winst van de schuldeiser worden gebracht.
Bij het oordeel dat er een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen werd belang gehecht aan het feit dat geen leningsovereenkomst was opgemaakt, dat er evenmin een aflossingsschema was vastgesteld en dat er nooit enige vorm van zekerheid was gevraagd noch verstrekt.
De conclusie was dat er weliswaar fiscaal sprake was van een lening, maar dat deze onzakelijke elementen bevatte. Hierna worden dit soort leningen aangeduid als ‘onzakelijke leningen’.
Dit arrest, dat volgens velen afweek van de jurisprudentie en fiscale theorie tot dat moment, riep een groot aantal vragen op, waaronder:
- In het arrest was sprake van een lening van een vennootschap aan haar aandeelhouder. Geldt de systematiek uit het arrest van 9 mei 2008 ook andersom: bij een lening van een aandeelhouder aan een BV?
- Geldt het arrest ook voor de heffing van de inkomstenbelasting?
- Welke rente moet voor fiscale doeleinden in aanmerking worden genomen op een onzakelijke lening?
De arresten van 25 november 2011
Op een groot deel van de vragen is antwoord gegeven in de arresten van 25 november 2011. In het arrest met rolnummer 08/05323 3) legt de Hoge Raad de systematiek uit. Tevens blijkt uit dit arrest dat niet uitmaakt of sprake is van een lening aan de aandeelhouder of aan een dochtermaatschappij.
Voor de fiscale winstberekening van een vennootschap moet voor wat betreft een verstrekte of ontvangen lening eerst worden beoordeeld welke rente tussen onafhankelijke partijen overeen zou zijn gekomen (de “at arm’s length” rente). Als de werkelijk overeengekomen rente afwijkt van deze arm’s length rente wordt de fiscale winst gecorrigeerd.
Als de lening echter is aangegaan onder zodanige voorwaarden dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, moet er van worden uitgegaan dat een debiteurenrisico is aanvaard dat een onafhankelijke derde niet had willen lopen. Dan moet worden verondersteld dat dit is gebeurd in de relatie aandeelhouder-vennootschap. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst in mindering kan worden gebracht.
Vervolgens legt de Hoge Raad uit dat de rente op een onzakelijke lening kan worden gesteld op de rente die de schuldenaar had moeten vergoeden als zij met een garantie of borgstelling van de gelieerde schuldeiser onder verder gelijke voorwaarden van een derde had geleend.
Voorbeeld 1
M BV houdt alle aandelen in D BV. D BV heeft 50 eigen vermogen. Ze leent 100 van M BV om een pakket beursgenoteerde effecten te kopen. Er wordt een rente van 3% gehanteerd. De effecten worden verpand aan M BV. Als D BV zelf van de bank zou hebben geleend zou ze onder deze voorwaarden 6,5% rente hebben moeten betalen. Voor de fiscale winstberekening wordt gekeken naar de rente die tussen onafhankelijke partijen betaald zou zijn. Dit betekent dat M BV naast de 3% die daadwerkelijk wordt betaald, ook nog eens 3,5% extra aan rentebaten aangeeft, zodat ze over 6,5% belasting betaalt. D BV mag een zelfde bedrag aftrekken.
Voorbeeld 2
D BV lijdt een verlies op de effecten van 50, waardoor er geen eigen vermogen meer aanwezig is. In de veronderstelling dat de koersen nu echt tot een dieptepunt gedaald zijn, geeft M BV opnieuw een lening van 100 tegen 3% aan D BV. Er is geen sprake van een bodemloze putlening, want als de koersen inderdaad stijgen kan de hoofdsom gewoon worden afgelost. Toch is er geen derde die aan D BV had willen lenen nu het eigen vermogen nihil is (en er op deze laatste lening zelfs geen verpanding van de effecten plaatsvindt). Er is dus sprake van een ‘onzakelijke lening’. Voor de rente moet dus worden gekeken naar de rente die D BV had moeten betalen als M BV borg had gestaan. Meestal is dat dezelfde rente die M BV zelf zou moeten betalen. Als dat bijvoorbeeld 4% is, zou M BV nog 1% extra aan haar fiscale winst toe moeten voegen (en mag D BV 1% extra aftrekken).
In het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323 besliste de Hoge Raad verder nog dat als de lening onzakelijk is, dit in principe ook geldt voor de rentevordering die ontstaat. Deze kan dus ook niet ten laste van de fiscale winst worden afgewaardeerd.
Voorbeeld 3
De koersen bleken toch nog verder te kunnen dalen. Dit betekent dat beide vorderingen van M BV op D BV minder waard zijn dan de nominale waarde van ieder 100. Op lening twee is inmiddels ook een bedrag van 10 aan rente aangegroeid. Deze rente is niet betaald maar bijgeschreven op de hoofdsom die dus inmiddels 110 is. De werkelijke waarde is 50. Het verlies van 60 dat M BV op deze vordering lijdt, is niet aftrekbaar van de fiscale winst.
In het arrest HR 25 november 2011, nr 10/05161 4) oordeelt de Hoge Raad nog dat een verlies op een onzakelijke lening alsnog ten laste van het resultaat kan worden gebracht bij liquidatie van de schuldeiser. Dit arrest is van belang voor de heffing van vennootschapsbelasting.
Belang van de onzakelijke lening jurisprudentie voor de inkomstenbelasting
De jurisprudentie over onzakelijke leningen is ook relevant voor de inkomstenbelasting, zo blijkt uit het arrest HR 25 november 2011, nr. 10/04588. 5) Als een natuurlijk persoon een aanmerkelijk belang 6) heeft in een vennootschap vallen vorderingen die hij heeft op deze vennootschap onder de terbeschikkingstellingsregeling. Dit houdt in dat de inkomsten uit de vordering belast worden in box 1, tegen het progressieve tarief (tot 52%). Resultaten uit deze vorderingen volgen ook dit regime, zodat een verlies op een zakelijke vordering op de eigen BV aftrekbaar is in box 1.
In het arrest met nummer 10/04588 is uitgemaakt dat voor een onzakelijke lening aan de eigen BV hetzelfde regime geldt zoals dat op grond van de arresten van 9 mei 2008 en 25 november 2011 geldt tussen vennootschappen. Het verlies op een onzakelijke lening is dus niet aftrekbaar in box 1 en de rente moet gecorrigeerd worden naar de rente die betaald zou zijn met een borgstelling door de directeur/grootaandeelhouder. Het niet aftrekbare deel van het verlies verhoogt echter wel het opgeofferde bedrag voor de heffing over winst uit aanmerkelijk belang. Bij bijvoorbeeld een toekomstige verkoop van de BV wordt dan minder (tegen 25% in box 2 belastbare) winst uit aanmerkelijk belang behaald.
Praktische betekenis voor de lening van een DGA aan zijn BV
Om te vermijden dat een toekomstig verlies op een lening aan de eigen BV niet aftrekbaar zou zijn in box 1 is het van belang om zakelijk te handelen. Het ligt op de weg van de aandeelhouder om – als hij een verlies wil nemen op de vordering op zijn BV – aan te tonen dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden een lening had willen verstrekken. Dat is eigenlijk alleen onomstotelijk te bewijzen als er een offerte van bijvoorbeeld een bank is ten behoeve van de BV die de lening neemt.
Andere methoden zijn bijvoorbeeld om de BV te vergelijken met andere schuldenaren in ongeveer dezelfde omstandigheden die wel leningen van derden verkregen hebben. Daarnaast is het altijd verstandig om de lening goed schriftelijk vast te leggen en daarbij de aandachtspunten die zijn genoemd in (de Hofuitspraak voorafgaand aan) het arrest van 9 mei 2008 in het oog te houden. Met andere woorden: zorg te dragen voor zekerheden, een aflossingschema enz. Het ontbreken daarvan betekent echter niet automatisch dat de lening onzakelijk is. Dit blijkt uit het arrest van 13 januari 2012 7), waarin de Hoge Raad oordeelde dat het onder omstandigheden goed mogelijk is dat de positie van een debiteur zodanig is dat een onafhankelijke derde ook zonder zekerheden had willen lenen. Dit is een belangrijk argument tegen het inmiddels veel door de Belastingdienst ingenomen standpunt dat een lening zonder zekerheden per definitie onzakelijk zou zijn.
Een ander in de praktijk belangrijk vraagpunt dat nog niet is opgelost heeft betrekking op borgstellingen door de dga. In een Besluit 8) heeft de staatssecretaris enkele jaren geleden goedgekeurd dat een verlies uit borgstelling aftrekbaar is in box 1. Hoewel dat destijds niet als voorwaarde werd gesteld, neemt de Belastingdienst het standpunt in dat deze goedkeuring alleen geldt voor zakelijke borgstellingen. Naar mijn mening is dit onterecht, omdat het Besluit – dat deze nuancering niet bevat – nooit is ingetrokken. Dit zou mijns inziens moeten betekenen dat de latere jurisprudentie niet kan beteken dat er voortaan strengere eisen worden gesteld aan de toepassing van deze tegemoetkoming van de staatssecretaris. De Hoge Raad zal hierover zijn licht nog moeten laten schijnen.
Samenvatting
De afgelopen jaren heerste er in de fiscale praktijk veel onzekerheid met betrekking tot leningen waarop een onzakelijk debiteurenrisico werd gelopen. De afgelopen maanden heeft de Hoge Raad hier veel duidelijkheid in gebracht, waardoor ook vaststaat dat een directeur/grootaandeelhouder die aan zijn eigen BV leent te maken kan krijgen met niet aftrekbare afwaarderingsverliezen. Hij kan dit negatieve fiscale gevolg vermijden door de lening zoveel mogelijk een zakelijk karakter te geven en aan te tonen dat een derde onder gelijke voorwaarden had willen lenen. Als hij hierin niet slaagt verhoogt de niet aftrekbare afwaardering de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang, zodat in de toekomst minder winst uit aanmerkelijk belang zal worden behaald (en er in feite dan dus een toekomstige aftrek tegen 25% is).
Wat de precieze fiscale gevolgen zijn van een verlies uit borgstelling door de dga ten behoeve van zijn eigen BV is nog onduidelijk. De Belastingdienst neemt nu in ieder geval vaak het standpunt in dat een dergelijk verlies niet in aftrek kan worden gebracht in box 1, omdat (volgens de Belastingdienst) in de meeste gevallen sprake zou zijn van een onzakelijke borgstelling. Naar mijn mening valt hiertegen nog wel iets in te brengen.
1) Als geen van de bijzondere renteaftrekbeperkingen van toepassing is.
2) HR 9 mei 2008, BNB 2008/191
3) Hoge Raad 25 november 2011, 08/05323, LJN, V-N 2011/63.10
4) Hoge Raad 25 november 2011, 10/05161, V-N 2011/63.11
5) Hoge Raad 25 november 2011, 10/04588, V-N 2011/62.14 .
6) Globaal: als hij tenminste 5% van de aandelen bezit.
7) Hoge Raad 13 januari 2012,10/03654, V-N 2012/6.9
8) Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M